El cuerpo general de leyes del país y la jurisprudencia están escasamente desarrolladas en lo referente a la defensa de la libre competencia. Dentro del sector eléctrico la defensa de la libre competencia está limitada a la potestad de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica -CNEE– de “prevenir conductas atentatorias contra la libre competencia” , sin estar desarrollado dicho alcance a un siguiente nivel normativo. Por otro lado, los aspectos contenciosos relacionados a la libre competencia se dirimen según el derecho administrativo y en los tribunales de justicia ordinarios los cuales no necesariamente son especializados en la materia.
Se propone dar un paso adelante a través de algunos instrumentos normativos dentro del sector eléctrico, para defender el bien jurídico de la libre competencia, en una primera etapa al menos clarificar los alcances que permitan niveles razonables de visibilidad y certeza que limiten la posibilidad de actos arbitrarios o de alguna involuntaria pero dañosa omisión del ejercicio de la facultad de prevención que la ley otorga al regulador sectorial CNEE.
¿De qué mecanismos se vale el sector en la actualidad?
En Guatemala actualmente no existe una ley de competencia que se acerque a los estándares internacionales recientes; sin embargo, algunos opinan que en su parte sustantiva el cuerpo de leyes del país es suficiente con la disposición constitucional de prohibición de monopolios 130-, el titulo II del Código de Comercio articulo 361 de “Prohibición de monopolios” y 362 de “Actos desleales”, más algunos precedentes judiciales y constitucionales que han resuelto casos en materia de libre competencia utilizando el cuerpo de leyes descrito arriba.
En Diciembre 2020 para efectos del comercio intrarregional entre Estados Parte en el seno del Consejo de ministros de integración económica -COMIECO-, se aprobó el acuerdo 441-2020, “Reglamento Centroamericano sobre Competencia” en consideración al protocolo de Guatemala y al convenio marco para el establecimiento de la unión aduanera centroamericana que estipulan que los Estados Parte adoptaran disposiciones comunes en materia de política de competencia en los países que conforman la región. En dicho reglamento se refrendó en Guatemala como Autoridad Nacional de Competencia al Viceministerio de Inversión y Competencia a través de la dirección de Promoción de la competencia del Ministerio de Economía, los Estados Parte reconocen la importancia de una competencia libre y no distorsionada en sus relaciones comerciales, se reconoce como cuerpo de leyes de competencia en Guatemala la constitución política de la Republica , el código de comercio, código penal, como leyes sectoriales de hidrocarburos, telecomunicaciones, de bancos, la ley de actividad aseguradora, y cualquier otra legislación relacionada con competencia que notifique al COMIECO; es notorio que en el cuerpo de leyes de competencia de Guatemala no se incorporó explícitamente la ley general de electricidad de 1996, lo cual es un indicio que el ámbito de aplicación de la ley general de electricidad en términos de defensa de libre competencia es sumamente limitado.
La ley general de electricidad en el ámbito de la libre competencia
El sector eléctrico se desarrolla según el alcance de la ley general de electricidad de 1996, que incluyó en sus considerandos el articulo 130 de la constitución “Prohibición de monopolios”, derivado de lo cual dispuso en el articulo 4 de dicha ley, el único elemento visible referente a la defensa de la libre competencia, “Art 4: Se crea la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, en adelante la Comisión, como un órgano técnico del Ministerio. La Comisión tendrá independencia funcional para el ejercicio de sus atribuciones y de las siguientes funciones:
(..), b) Velar por el cumplimiento de las obligaciones de los adjudicatarios y concesionarios, proteger los derechos de los usuarios y prevenir conductas atentatorias contra la libre competencia, así como practicas abusivas discriminatorias”
La potestad de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica -CNEE- se limita a la prevención de conductas, y no existe un reglamento o instrumento alguno, ya sea a nivel del Ministerio de Energía y Minas de Guatemala -MEM- como ente rector del sector, o de la CNEE como ente técnico del Ministerio que desarrolle o emita disposición alguna para la prevención de dichas conductas contra la libre competencia que el artículo 4 indica.
Estando así las cosas y volviendo al problema jurídico planteado ¿Existen mecanismos de defensa de la competencia en Guatemala?, provoca la pregunta especifica ¿ Como se instrumenta la prevención por parte de la CNEE?, partiendo de los estándares actuales internacionales sobre defensa de la libre competencia , concluyo que no existe un mecanismo – al menos predecible-, puesto que la CNEE al contar con la facultad para prevenir conducta no tiene desarrollada normativa alguna que lo parametrice y, por otro lado el cuerpo general de leyes de Guatemala es escaso en su desarrollo en la materia como para afirmar que existe certeza, al menos en los cánones de la certeza jurídica que un sector de la economía tan relevante requiere en el contexto moderno y del comercio intrarregional donde los demás países tienen leyes e instituciones especificas concentradas en la defensa de la libre competencia.
¿Cual será entonces la propuesta de un mecanismo para la aplicación y defensa de la libre competencia con las condiciones de hoy en el sector eléctrico en Guatemala?
Propongo desarrollar un mínimo a nivel reglamentario sectorial, inicialmente una norma que enmarque la actividad de “prevención de conductas que atenten contra la libre competencia” que dicta la ley general de electricidad, de forma que la CNEE y los agentes económicos cuenten con un marco de actuación de referencia; Considerando que en la practica será factible integrar aquello que ya la autoridad de competencia del país reconoce como válido – y manteniendo la coherencia en las instituciones del país – se propone considerar lo dispuesto en el acuerdo regional en su artículo 12 “Principios”, conductas incompatibles con la reglamentación tales como:
a) Los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las practicas concertadas entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o distorsionar la libre competencia.
b) Cualquier abuso, por una o mas empresas, de una posición dominante o poder sustancial en el mercado o participación notable de mercado; y
c) Las concentraciones entre empresas que obstaculicen de forma significativa la competencia efectiva.
A nivel especifico se propone al menos desarrollar los elementos sustantivos básicos de la defensa de la libre competencia moderna, los cuales se incluyen modernamente en la mayoría de las jurisdicciones, definiendo al menos los alcances de:
a) Practicas anticompetitivas según la regla per-se (efecto anti competitivo intrínseco)
b) Practicas anticompetitivas según la regla de la razón (según análisis de autoridades de competencia)
c) Practicas anticompetitivas absolutas
d) Practicas anticompetitivas relativas
e) Mecanismos de comprobación (poder sustancial y mercado relevante)
f) Practicas permitidas
g) Posición de Dominio
h) Posición Dominante
i) Concentraciones, medidas de control
Reconociendo que la propuesta se limita a desarrollar herramientas para el rol preventivo de la CNEE, los aspectos contenciosos permanecerán en las rutas que ya el derecho administrativo actual del país provee, no obstante, el desarrollo normativo sectorial puede ser un interesante marco de referencia para la creación de cultura jurídica sobre libre competencia a nivel general.
El diálogo y la colaboración de actores como un mecanismo eficaz para el progreso
Seguramente muchos expertos del sector eléctrico debatirán ¿ no será esto tratar de intentar inventar la rueda si el sector ha evolucionado sin mayor desarrollo de mecanismos o normas de defensa de la libre competencia que ejercen los mismos Agentes del Mercado o la CNEE?, sin duda será un intercambio interesante, aquellos que hemos navegado por desafíos de libre competencia en otras jurisdicciones aportaremos argumentos, y juntos podremos provocar un mayor nivel de desarrollo legal y normativo en defensa de la libre competencia, todos con propósito que el desarrollo de un sector tan pujante como el eléctrico no se vea entorpecido por falta de tutela de un bien jurídico tan apreciado en nuestra sociedad.
